İş Hukuku Kapsamında Uzaktan Çalışma Uygulaması

 Sirküler No: 2023 / 10

Tarih: 10.01.2023

Gelişen teknoloji ile iş yapış şekilleri de değişmiş, bu değişimi göz önüne alan kanun koyucu 06.05.2016 tarihinde "Uzaktan Çalışma" uygulamasına ilişkin İş Kanunu'nun 14. maddesinde değişiklikler yapmıştır. Bunun yanında pandeminin etkisiyle yaygınlaşan uzaktan çalışma, 10.03.2021 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Uzaktan Çalışma Yönetmeliği ("Yönetmelik") ile daha detaylı şekilde düzenlenmiştir.

      I.          Uzaktan Çalışmaya Uygulanacak Esaslar Nelerdir?

Özellikle pandemi döneminde işverenler tarafından yaygın şekilde uygulanan uzaktan çalışma İş Kanunu'nda ("Kanun") aşağıdaki şekilde tanımlanmıştır:

"Uzaktan çalışma; işçinin işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisidir."

Bu tür bir iş sözleşmesinde bulunması gereken unsurlar aşağıdaki gibidir:

• İşin tanımı,
• İşin yapılma şekli,
• İşin süresi ve yeri
• Ücret ve ücretin ödenmesine ilişkin hususlar.
• İşveren tarafından sağlanan ekipman ve bunların korunmasına ilişkin yükümlülükler.
• İşverenin çalışanla iletişim kurması ile genel ve özel çalışma şartlarına ilişkin açıklamalar.
   
  Uzaktan çalışmada dikkat edilmesi gereken en önemli hususlardan biri uzaktan çalışanların esaslı neden olmadıkça salt iş sözleşmesinin niteliğinden ötürü emsal çalışana göre farklı işleme tabi tutulamamasıdır.
   
  İşveren, uzaktan çalışma ilişkisiyle iş verdiği çalışanın yaptığı işin niteliğini dikkate alarak iş sağlığı ve güvenliği önlemleri hususunda:

• Çalışanı bilgilendirmek,
• Gerekli eğitimi vermek,
• Sağlık gözetimini sağlamak ve sağladığı ekipmanla ilgili gerekli iş güvenliği tedbirlerini almakla yükümlüdür.
   
  Bu açıdan; çalışana örneğin ev kazaları ve devamlı bilgisayar başında oturarak çalışılacak olması sebebiyle beden sağlığı açısından dikkat edilmesi gereken hususlar hakkında bilgilendirme yapılması gerekmektedir. Bu bilgilendirme ve gözetimin yeni oluşan koşullar çerçevesinde nasıl yapılması gerektiği ise muhakkak iş güvenliği uzmanı ve aile hekimleri ile netleştirilmelidir.
   

    II.          Yeni bir iş sözleşmesi yapılması gerekir mi?

İş Kanunu iş akdinin yazılı olması gerektiğine ilişkin açık bir kural koymamaktadır. Fakat uzaktan çalışmanın niteliği gereği tarafların hak ve yükümlülüklerinin belirli ve açıkça sözleşmede yer alması gerekliliği kanun koyucu tarafından gözetilmiştir. Bununla birlikte Yönetmelik uyarınca da uzaktan çalışma içeren iş sözleşmelerinin yazılı olması gerekmektedir. Çünkü uzaktan çalışma ile işverenin denetim/gözetim hak ve yükümlülüğünü yerine getirmesi zorlaşmakta, çalışanın ise iş görme ediminin özel yaşam alanına dahil edilmesi sonucu doğmakta ve böylece hak ve menfaat dengesinin korunduğunu ortaya koyan yazılı bir iş sözleşmesine duyulan ihtiyaç artmaktadır.

Bu nedenle Yönetmelik uyarınca uzaktan çalışma yapacak bir çalışanın işe alınması durumunda yazılı bir iş sözleşmesi yapılması gerekecektir.

İş görme ediminin yer unsurunun değiştirilmesinin sözleşmenin esaslı değişikliği olduğu görüşüne katılmakla birlikte pandemi döneminde bu çalışma şeklinin uygulamaya konmasının İş Sağlığı ve Güvenliği açısından işveren tarafından bir borç ve yükümlülük olduğu ve bu kararın bu nedenle işverenin denetim ve gözetim yükümlülüğünün bir uzantısı olan talimat verme hakkı kapsamında olduğunu kabul eden görüşler de bulunmaktadır. Bu sebeple hâlihazırda yazılı bir iş akdi olan çalışanlara uzaktan çalışma esaslarının ek bir protokol ile yazılı olarak bildirilmesi, böylece mevcut iş sözleşmesinin uzaktan çalışmaya dayalı bir iş sözleşmesine dönüştürülmesi, bu yeni sözleşmenin çalışan ve işveren tarafından imzalanması ve uygun iş güvenliği eğitimlerinin yazılı/görsel olarak verilmesi yerinde olacaktır.

Bunun haricinde mevcut iş sözleşmesiyle uzaktan çalışmaya geçmiş olan çalışanlarla da yazılı bir protokol imzalanarak mevcut iş sözleşmesi uzaktan çalışma sözleşmesine dönüştürülebilir.

Bununla birlikte uzaktan çalışmaya geçilmesiyle çalışanın iş tanımının değişmesi, azalan iş saatleri ile orantılı olarak ücret azaltılmasına gidilmesi vb. hallerde ise iş sözleşmesinin buna uygun olarak yeniden düzenlenmesi ve çalışanın yazılı onayının alınması gerektirmektedir.

Yönetmelik'in 14. maddesi uyarınca çalışan da uzaktan çalışma yapma talebi ile işverene başvurabilecektir. Talebe ilişkin şartlar aşağıdaki gibidir.

• Talep yazılı olarak yapılır.
• Talep işyerinde belirlenen usul doğrultusunda işverence değerlendirilir.
• Talep değerlendirilirken, işin ve çalışanın niteliği gereği uzaktan çalışmaya uygunluğu ile işverence belirlenecek diğer kıstaslar kullanılır.
• Talebe ilişkin değerlendirme sonucunun otuz gün içinde çalışana talebin yapıldığı usulle bildirilmesi esastır.
• Talebin kabul edilmesi halinde Yönetmelik'te belirtilen hususlara uygun şekilde sözleşme yapılır.
• Uzaktan çalışmaya geçen çalışan, tekrar işyerinde çalışma talebinde bulunabilir. İşveren, söz konusu talebi öncelikli olarak değerlendirir.
• Uzaktan çalışmanın mevzuatta belirtilen zorlayıcı nedenlerle işyerinin tamamında veya bir bölümünde uygulanacak olması halinde uzaktan çalışmaya geçiş için çalışanın talebi veya onayı aranmaz.
   
  Görüldüğü gibi işverenin söz konusu talebi kabul veya reddetme hakkı vardır. Fakat bu hakkı kullanırken de makul ve çalışan lehine hareket etmesi, özellikle de ret sebeplerini gerekçelendirmesi gerekmektedir.
   

  III.          Pandeminin etkisinin azalmasıyla birlikte haftanın bazı günlerinde uzaktan çalışma, bazı günlerinde ofisten çalışma yapılabilir mi?

İş hukuku açısından pandeminin etkisinin geçtiği veya azaldığı zamanlarda da bu şekilde bir çalışma düzeninin seçilmesi mümkündür.

  IV.          Haftanın her günü değil fakat bazı günleri uzaktan bazı günleri ofisten çalışma (kısaca "hibrit" çalışma) yapılan işyerleri için uzaktan çalışmaya ilişkin yasal düzenlemeler uygulanacak mıdır?

Öncelikle belirtmek gerekir ki ne Kanun'da ne de Yönetmelik'te bir iş sözleşmesinin haftanın kaç günü uzaktan çalışma yapılırsa uzaktan çalışma sözleşmesi haline geleceği ve yukarıda sayılan unsurları içermesi gerekeceği açıkça düzenlenmemektedir.

Bununla birlikte işyerinden çalışmanın esas olduğu fakat çalışanın zaman zaman işini uzaktan örneğin evden yapabilmesine imkan tanınan işyerlerinde uzaktan çalışma yapıldığından bahsetmek doğru olmayacaktır. Fakat örneğin haftanın her günü olmasa da bazı günlerinde (örneğin haftanın iki günü) uzaktan çalışmanın yapıldığı ve bunun düzenlilik ve süreklilik arz ettiği hallerde artık iş sözleşmesinin karma bir yapıda olduğu kabul edilebilir. Bu durumda uzaktan çalışma yapıldığı günler için uzaktan çalışmaya ilişkin zorunlu unsurlara iş sözleşmesinde yer verilmesi, mevcut iş sözleşmesinin bu doğrultuda, örneğin, ek protokol ile, revize edilmesi doğru olacaktır. 
 

    V.          İşveren uzaktan çalışma sebebiyle oluşan hangi giderleri karşılamak zorundadır?

Yönetmelik'in 8. maddesi uyarınca işin yerine getirilmesinden kaynaklanan mal veya hizmet üretimiyle doğrudan ilgili zorunlu giderlerin tespit edilmesine ve karşılanmasına ilişkin hususların da iş sözleşmesinde belirtilmesi gereklidir.

Maddenin düzenleniş şekline bakıldığında işverenin bu tür giderleri karşılamakla zorunlu tutulmadığı görülmektedir. Öte yandan üretime ilişkin hangi giderlerin doğrudan gider sayılacağı da düzenlenmemektedir.  Dolayısıyla yasa koyucu bu tür masrafların kim tarafından ödeneceği hususunu tarafların iradesine bırakmış, fakat her durumda sözleşme ile düzenlenmesini zorunlu kılmıştır. Bu sebeple örneğin elektrik, doğalgaz ve internet giderlerinin kim tarafından karşılanacağına ilişkin iş sözleşmesine açık bir madde eklenmesi yasal bir zorunluluktur.

Bununla birlikte iş sözleşmesine örneğin evden çalışılan günlerde çalışanın işi için tükettiği enerji ve internet ile işveren için değil salt kendi için tükettiği enerji ve internet oranının farazi olarak belirlenerek sözleşmeye eklenmesi ve işverenin en azından bu orana göre enerji ve internet desteği sağlaması ileride bu giderler için çalışanın ileri sürebileceği taleplerden doğan uyuşmazlıkların önüne geçilmesine fayda sağlayacaktır.

  VI.          İşverenin uzaktan çalışma sebebiyle çalışana vermesi zorunlu iş malzemeleri var mıdır?

Yönetmelik'in 7. maddesi uyarınca uzaktan çalışanın mal ve hizmet üretimi için gerekli malzeme ve iş araçlarının iş sözleşmesinde aksi kararlaştırılmamışsa işveren tarafından sağlanması esastır. Bu malzeme ve iş araçlarının kullanım esasları ile bakım ve onarım koşulları açık ve anlaşılır bir şekilde uzaktan çalışana bildirilmelidir.

Görüldüğü gibi yönetmeliğin ilgili maddesi uyarınca eğer iş sözleşmesinde mal ve hizmet üretimi için gerekli malzeme ve iş araçlarının kim tarafından karşılanacağı düzenlenmiyorsa bunların hepsinin işveren tarafından karşılanacağı kabul edilecektir. Bu durumda hangi araç ve gereçlerin işveren tarafından karşılanacağı (örneğin bilgisayar, cep telefonu) iş sözleşmesinde açıkça belirtilmelidir.  

Günümüzde uzaktan çalışma çoğunlukla evden çalışma şeklinde uygulandığından akla masa, sandalye vb. gibi çalışanın işini yaparken sürekli kullandığı ofis malzemelerinin kim tarafından karşılanacağı sorusu da gelmektedir. Buna ilişkin Yönetmelik'in 6. maddesi "Gerekli olması halinde, uzaktan çalışmanın yapılacağı mekân ile ilgili düzenlemeler iş yapılmaya başlamadan önce tamamlanır. Bu düzenlemelerden kaynaklanan maliyetlerin karşılanma usulü, uzaktan çalışan ile işveren tarafından birlikte belirlenir." demektedir. Görüldüğü gibi mal ve hizmet üretimi için gerekli olan malzeme ve iş araçlarının sağlanması açıkça işverene bırakılmışken çalışma alanının düzenlenmesine ilişkin masrafların kim tarafından karşılanacağı tarafların iradesine bırakılmıştır.

Bu noktada çalışma alanının çalışanın yapacağı iş göz önüne alınarak düzenlenmesi gerekiyorsa buna ilişkin masrafların nasıl karşılanacağı iş sözleşmesinde düzenlenmelidir.

Bu durumda işin niteliği gerektiriyorsa bu masrafın tek başına işveren tarafından karşılanması özellikle evden çalışmanın yapılacağı durumlarda çalışanın mevcut iş ilişkisinin sonlanmasından sonra girdiği yeni işinde eski işverenin finanse ettiği malzemeleri kullanmaya devam etmesi gibi adil olmayan bir durum yaratabilecektir. Benzer şekilde bu tür masrafların tek başına çalışan tarafından karşılanması da çalışan tarafından makul olmayan bir sonuç doğuracaktır.

Bu sebeple tarafların bu konuyu iş sözleşmesinde ayrıca düzenlemeleri, iş sözleşmelerine örneğin iş akdi sona erdiğinde malzemelerin işverene iade edilmesi veya çalışana indirimli satın alma opsiyonu tanınması gibi hükümler eklemeleri isabetli olacaktır. Öte yandan çalışanın sağlığı ve yapılan işin niteliği göz önünde bulundurarak işverenin özel bir ofis malzemesi tedarik etmesinin iş sağlığı ve güvenliği açısından gerekli olup olmadığı da muhakkak iş sağlığı ve güvenliği uzmanı ve işyeri hekimine sorulmalı, iş sözleşmesi buna göre düzenlenmelidir.

İş araçlarının işveren tarafından sağlanması halinde, bunların çalışana teslim edildiği tarihteki bedellerini belirten iş araçları listesi, işveren tarafından yazılı olarak çalışana teslim edilmelidir. Çalışana teslim edilen belgenin çalışan tarafından imzalı bir nüshası ise işveren tarafından çalışan özlük dosyasında saklanmalıdır. İş araçlarının listesi, iş sözleşmesi içerisinde veya sözleşme tarihinde iş sözleşmesine ek olarak düzenlenirse ayrıca yazılı belge düzenlenmesi şartı aranmayacaktır.

VII.          İşverenin denetim ve talimat verme hakkının kapsamı nedir?

Uzaktan çalışmalarda rastlanılacak en büyük uyuşmazlık işverenin talimat verme hakkı kapsamında uyguladığı kurallar oluşturacaktır.

Buna göre, işverenin bu dönemde de talimat verme ve ofisten çalışmalarda riayet edilen çalışma saatlerine uyulmasını talep etme hakkı vardır. Bunun yanında bu hakkın, iş güvenliği ve sağlığı çerçevesinde sürekli oturarak iş gören çalışanlara verilmesi gereken kısa molalara uygun kullanılması gerekmektedir. Ayrıca işverenin çalışanı uzaktan kontrol etmesine yarayan teknolojik imkanları özel hayatın gizliliği ve kişisel verilerin korunması ilkelerine uygun kullanması gerekmektedir.

Özellikle denetim yetkisinin sınırları işveren tarafından çizilmeli, bu konudaki temel ölçüt işin zamanında teslim edilmesinin gözetilmesi olmalıdır. Öte yandan işverenin denetim hakkının karşılığını çalışanın hesap verme yükümlülüğü oluşturmaktadır. Çalışanın bu yükümlülüğünün uzaktan yapılan çalışmalarda da iş ve çalışma saatleri içinde kalmak şartıyla süreceği kabul edilmelidir.

VIII.          Veri güvenliği açısından dikkat edilmesi gereken hususlar nelerdir?

Uzaktan çalışmanın bu açıdan özellik arz etmesi sebebiyle Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'na bu hususta ve özellikle "verilerin korunması ve paylaşılmasına ilişkin" düzenleme yapma yetkisi verilmiştir.

Bu açıdan öncelikle veri güvenliği kapsamında Yönetmeliğin 11/2 maddesi uyarınca işveren öncelikle korunması gereken verinin tanım ve kapsamını sözleşmede belirlemek zorundadır. Bununla birlikte işveren; uzaktan çalışanı, işyerine ve yaptığı işe dair verilerin korunması ve paylaşımına ilişkin işletme kuralları ve ilgili mevzuat hakkında bilgilendirmeli ve bu verilerin korunmasına yönelik gerekli tedbirleri almalı, çalışan da bu amaçla belirlenen işletme kurallarına uymalıdır.

Bu kapsamda Kişisel Verileri Koruma Kurumu tarafından yayımlanan "Kişisel Veri Güvenliği Rehberi" yol gösterici olacaktır. Rehbere göre:

• Siber güvenliğin sağlanması
• Kişisel veri güvenliğinin takibi
• Kişisel veri içeren ortamların güvenliğinin sağlanması
• Kişisel verilerin bulutta depolanması
• Bilgi teknolojileri sistemleri tedariki, geliştirme ve bakımı
• Kişisel verilerin yedeklenmesi alınması gereken teknik tedbirlerin ana başlıklarıdır.
   
  Bunun yanında uzaktan çalışmaya geçilmesi halinde öncelikle alınması gereken tedbirler şu şekilde sayılabilir:

• Çalışanların iş için tahsis edilen elektronik ekipman dışında başka bir ekipman üzerinden işlerini yürütmemeleri sağlanmalıdır. Buna ilişkin şirket politikaları çalışanlara tebliğ edilmelidir.
• Özellikle bilgisayarlardan taşınabilir harici bellekler ile veri alınmasını önleyici yazılımların devreye alınabilir.
• Şirket veri akışına uygun diğer başka tedbirler "Veri ve/veya Kişisel Veri Politikaları" ile netleştirilmeli, bu politikalar çalışanlara tebliğ edilmelidir.
   
  Bilgi edinmenizi rica ederiz.

"Yukarıda yer verilen açıklamalarımız, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Rödl & Partner'a işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.