Anasayfa
Intern
Uluslararası
İrtibat
Sirküler No: 2020 / 72Tarih: 26.03.2020Tüm dünyayı etkisi altına alan COVID-19 salgını ("pandemi") ticari hayatı da olumsuz etkilemeye devam etmektedir. Forbes'in 19.03.2020[1] tarihli yazısında salgın sebebiyle özellikle ürün taleplerindeki azalmaya ve mal/hizmet tedarikinde yaşanacak zorluklara dikkat çekilmektedir. Hâlihazırda salgın için dünya çapında alınan önlemler giderek artmakla birlikte, şirketler açısından karşılaşılan en büyük zorluk bu gidişatın ne kadar süre devam edeceğinin öngörülemez oluşudur.
İlk olarak Çin'de görülen ve dünyaya yayılan pandemi, özellikle Avrupa ülkelerini yoğun bir şekilde etkisi altına almış, söz konusu ülkelerde havayolu ulaşımı ve perakende sektöründe yasal kapatma/hizmetlere ara verme önlemlerinin alınmasına sebep olmuştur. Benzer önlemler Türkiye'de de alınmış olup, hâlihazırda tanı konan vaka sayısı ve hastalık sebebiyle ölen kişi sayısının dünya üzerinde artmış olması sebebiyle diğer başka önlemlerin de alınması beklenmektedir.
(Dünya Sağlık Örgütü 24.03.2020 verisi)
Mücbir sebep genel olarak, varlığı halinde sözleşmeden doğan sorumluluğun ortadan kalkmasına sebep olan durumları ifade etmektedir. Bu kavrama ilişkin net bir tanım hukuki düzenlemelerde yer almamakla birlikte kavram, öğreti ve yargı kararlarıyla somutlaştırılmıştır. Yerleşik hukuk sistemlerinin bulunduğu ve uluslararası ticaret sahasındaki aktörlerin birbirine bu denli bağlı olduğu 21. yy dünyasında, salgın bir hastalığın mücbir bir sebep olarak ticari ilişkiler üzerindeki hukuki etkisi de hukukçular tarafından ciddiyetle ilk kez ele alınmış olacaktır.Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun aşağıdaki kararı doğrultusunda mücbir sebep:
Bir başka Kararda ise salgının mücbir sebep olabileceği açıkça belirtilmiştir:
Yargıtay'ın yukarıdaki kararından yola çıkılarak mücbir sebebe ilişkin unsurlar şu şekilde sıralanabilir:
Yukarıdaki tanımdan ve mücbir sebebin unsurlarından yola çıkılacak olursak, mücbir sebebin genellikle bir anda ortaya çıkan ve etkisini çıktığı an itibariyle gösteren olağanüstü hal olarak değerlendirildiği görülmektedir.
Pandeminin ise kaçınılmaz, öngörülemez ve karşı konulamaz etkisi olmakla birlikte etkisini uzun bir zaman dilimine yayılarak ve artarak gösterdiği gözlemlenmektedir. Bu sebeple bugüne kadar ele alınmış olan "deprem, kasırga vb. iç savaş" gibi durumlara nazaran etkisini küresel olarak zamana yayılmış bir şekilde ortaya koymasıyla diğer hallerden ayrıldığı söylenebilir.
Ayrıca belirtmek gerekir ki, tanımdaki öngörülemezlik, olayın ortaya çıkışındaki öngörülemezliği kapsamaktadır.
Bu sebeple salt pandeminin çıkışının öngörülemez olması, sonrasında yaşanan zorlukların da öngörülemez olduğunu anlamına gelmemektedir. Buna göre özellikle tarafların tacir olduğu sözleşmeler bakımından pandemi halinde alınması gereken ticari kararlarda bu halin gözetilmemesi iyi niyet kurallarına aykırı olarak da değerlendirilebilecektir. Örneğin Yargıtay bir kararında;
diyerek mücbir sebep sayılabilecek durumlarda dahi tacirlerin iyi niyet ve basiretli davranma ilkelerine riayet etmesi gerektiğine işaret etmektedir.
Bu sebeple pandeminin çıkışı ve yayılışı öngörülemez, kaçınılmaz ve karşı konulamaz olsa da bu, şuan için dünyanın içinde bulunduğu hal itibariyle zararlarının en aza indirilmesi için önlem alınmasının da mümkün olmadığı anlamına gelmemektedir.
Burada önlemden kasıt, yayılmasının önlenmesi değil "sözleşme ihlaline sebebiyet vermesi"nin önüne geçilmesidir. Bu açıdan sözleşmelerin gereği gibi ifa edilebilmesi için alınması gereken önlemlerin kapsamı, sözleşmeler hukukuna hakim olan diğer ilkeler göz önüne alınarak saptanmalıdır.
Sözleşme kurulması öncesi ve sözleşmelerin ifası sırasında tarafların uymakla yükümlü olduğu kuralların yorumunda gözetilmektedir. Örneğin bilgi, yetenek ve tecrübeye uygun olan edimlerin borçlanılması, sözleşmenin ifasından önce sözleşmenin kurulması için önemli sayılan bilgi ve gerçeklerin karşı taraftan saklanmaması vb. (stok ya da üretim kapasitesindeki yetersizliğe rağmen bir siparişin kabul edilmesi bu kuralın ihlaline sebep olacaktır.) - Pacta Sunt Servanda (Ahde Vefa) Sözleşme ile bağlılığın esas olduğu anlamına gelen bu kurala göre, taraflar sözleşmeyi akdedildiği şekliyle ifa etmekle yükümlüdür. Buna göre taraflar, belli ağırlığa ulaşmamış sebepleri nazara alarak sözleşmeyle yükümlendikleri edimlerin ifasından vazgeçemezler, aksi halde karşı tarafın bu sebeple uğradığı zararı karşılamakla yükümlü olurlar. Bu kurala ilişkin yasal bir istisna Türk Borçlar Kanununda yer almaktadır:
Burada dikkat edilirse kanun, sözleşmenin uyarlanması için zor durumda kalan tarafa hakimin müdahalesini talep etme, bunun mümkün olmaması halinde ise sözleşmeden dönme hakkı tanımaktadır. Bununla birlikte Ticaret Hukuku kapsamında tacirlerin basiretli davranma yükümlülükleri çerçevesinde bu maddenin uygulanma alanı dar tutulmaktadır. Örneğin bir Türk Ticaret Kanunun bir maddesinde "Tacir sıfatını haiz borçlu, Türk Borçlar Kanununun 121. maddesinin ikinci fıkrasıyla 182. maddesinin üçüncü fıkrasında ve 525. maddesinde yazılı hâllerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez." hükmü yer almaktadır. Yine de Yargıtay, tüzel kişilerin de kişilik hakkını haiz olduğunu ve artık kişilik hakkı ihlali teşkil eder nitelikte fahiş ücret ve cezai şartın indireme tabi olacağını kabul etmekle birlikte, bu yorumu istisnai hallerde yapmaktadır. - Basiretli bir tacir gibi davranma ilkesi Basiretli bir tacir gibi hareket etme ilkesi Türk Ticaret Kanunun temel ilkelerindendir. Buna göre:
Yargıtay'a göre, basiretli iş adamı gibi hareket etmek;
Bu sebeple mücbir sebep halinin yukarıdaki üç unsurun da göz önüne alınarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu çerçevede ticari işlerle ilgili bir takım ihtimallerin konu kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Söz konusu ihtimaller her somut olay nezdinde değişecek olmakla birlikte, Türk Borçlar Hukuku açısından mücbir sebep ifa imkânsızlığı (m.136) çerçevesinde değerlendirilmektedir, buna göre:
Görüldüğü gibi Kanun borcun imkânsızlığından bahsetmektedir. Buradaki imkânsızlık hali para borcu ve parça borçları için ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Belli bir miktar paranın ödenmesine ilişkin borçlar, salt nakit akışı sıkıntısı vb. sebeplerle imkânsız hale gelmemekte olup, bu durumda konu ancak yukarıda bahsedilen ifa güçlüğü açısından değerlendirilecektir. Özellikle bir mal/hizmetin pandemi sebebiyle ifasının imkânsızlaşması örneğin üretim için sipariş alınmasından sonra kapatma kararlarının verilmesi halinde söz konusu olacaktır ki ancak bu durumda ifa imkânsızlığı gündeme gelecektir. Bir mal veya hizmetin ifasının, yine pandemi sebebiyle imkânsız hale gelmesi de resmi makamlarca ya da iş güvenliği mevzuatı zorunlu kıldığı için işletmesel bir karar alınarak fabrikanın/iş yerinin kapatılmış olması durumu ortaya çıkmadıkça söz konusu olmayacaktır.
Yukarıda açıklandığı gibi konunun pandemi temel alınarak salt "Mücbir Sebep" kapsamında değerlendirilmesinde ihtiyatlı davranılması gerekmektedir. Çünkü mücbir sebep borcu sona erdiren bir hal olup, çoğu işletmenin pandemi süresince ilk etapta ve uzun süre daha çok ifa imkânsızlığı ile karşı karşıya kalacağı yani borcun sona ermeyeceği, fakat ifasının gereği gibi ya da hiç yapılamayacağı ihtimalinin doğacağı unutulmamalıdır.Örneğin kapatma değil fakat üretim kapasitesinin azaltılması durumunda borcun sona ermesi değil, gereği gibi ifa edilmemesi gündeme gelecektir. Kanunun ilgili maddesi ise şu şekildedir;
Madde metninden de görüleceği üzere burada borç sona ermemekte, pandeminin kusuru ortadan kaldıran bir hal olarak değerlendirilmesi yoluna gidilerek borcun ifa edilememesinin karşı tarafta doğuracağı zararları tazmin borcu ortadan kalkmaktadır. Bu halde karşı taraf yine de sözleşmenin niteliğine göre dönme veya fesih hakkını kullanabilecektir. Öte yandan yine yukarıda bahsedildiği gibi sözleşmelerin;
Bununla birlikte bu süreçte sözleşmelerin ifası amacıyla dikkat edilmesi gereken bir takım hususlar bulunmaktadır. Örneğin, mal ve/veya hizmet tedariki konulu sözleşmelerin ifasında temel madde olarak kabul edilen dürüstlük kuralı ve basiretli tacir gibi hareket etme yükümlülüğü çerçevesinde stok kontrolü yapılması, uzun vadede üretim kapasitesi kontrolü yapılarak sipariş alımlarında bu hususun gözetilmesi, üretim miktarı ve teslim tarihi tehlikeye giren yükümlülükler bakımından açık ve ispat edilebilir gerekçelerle bu hususun karşı tarafa bildirilerek sözleşmenin yeni koşullarla değiştirilme imkânlarının müzakere edilmesi gibi arkasında dürüstlük kuralına uygun ve basiretli davranma ilkesine göre alınmış işletmesel kararlar bulunan adımların atılması sözleşmelerden doğan yükümlülüklerin hafifletilmesi açısından hukuki önemi vardır.
Bu nedenle yaşanabilecek olası ihtilafların ve davaların önüne geçmek için bu süreçte şirket avukatlarından aktif destek almakta fayda bulunmaktadır.
