Fesih Yasağı Hakkında Sıkça Sorulan Sorular

 Sirküler No: 2020 / 107

Tarih:  27.04.2020

1.     Yasağın Başlangıç Tarİhİ Nedİr? 

Yasağın başlangıç tarihi, yasağı getiren 7244 Sayılı Kanun'un yürürlüğü girdiği tarih olan 17.04.2020 tarihidir. Dolayısıyla 3 aylık fesih yasağı 17.04.2020 ile 17.07.2020 tarihleri arasında uygulanacaktır.

2.     Hangi Tür Sözleşmeler Fesİh Yasağı Kapsamındadır?

Kanun fesih yasağını İş Kanunu ile kısıtlamamış, her türlü iş veya hizmet sözleşmesinin feshini yasaklamıştır. Bu açıdan kanun koyucunun bu fesih yasağını getirmekteki amacının; 

• İş görme,
• Ücret ödeme ve
• Bağımlılık 

unsurlarının üçünü birden taşıyan hizmet sözleşmelerini kapsadığı kabul edilmelidir. Çünkü, yasağın amacı, genel olarak emeğini işverene amade kılan, bunun karşılığında ücret alan tüm çalışanların dahil olduğu emek piyasasının korunmasıdır.

Öncelikle, 4857 sayılı İş Kanunu ("İş Kanunu") kapsamında kalan iş sözleşmelerinin feshi yasak kapsamındadır.

Bunun yanında İş Kanunu dışında kalmakla birlikte feshi yasaklanan diğer hizmet sözleşmeleri kapsamında çalışanların da iş akdi feshedilemeyecektir.

Çırak ve Stajyerlerin iş ilişkilerine son verilmesinin yasak kapsamına girip girmediği ise ayrıca tartışılmalıdır. 

• Çıraklar: İş akdinde tarafların karşılıklı borçları iş görme ve ücret ödeme iken çıraklık kurumunun konusu bir meslek ve sanatın öğrenilmesidir. Bunun yanında çıraklara, teknik anlamda ücret olmasa da Mesleki Eğitim Kanunu uyarınca asgari ücretin belli bir oranı kadar sosyal ücret de verilmektedir. Bunun yanında İş Kanununda açıkça çırakların İş Kanunu kapsamında olmadığı belirtilmiştir.  Bunlara karşın, Yargıtay çırağın bir meslek veya sanatı öğrenmeyi aşar şekilde tam üretime katılan bir işçi gibi çalışma yapması halinde İş Kanunu hükümlerinden yararlanacağını kabul etmektedir.

Özetle, çırağın mesleği veya sanatı öğrenmek amacıyla çalışan bir 'öğrenci' statüsünden, tam üretime katkı yaparak diğer işçiler gibi üretime katılan bir 'işçi' statüsüne geçtikleri durumlarda fesih yasağının onları da kapsadığı kabul edilmelidir.

• Stajyerler: Stajyerler açısından da iş sözleşmelerinin yukarıda sayılan temel üç unsuru olan iş görme edimi yerine mesleki pratiklerini geliştirme esaslı unsur olduğundan stajyerlerin de iş akdi ile çalışmadıkları kabul edilmektedir. Fakat çoğu iş yerinde stajyerlerin de üretime kaldığı ve belli bir ücret aldığı gözetildiğinde 'mesleki pratik edinme' sınırını aşan çalışmalar yapan stajyerlerin de işine son verilmesinin fesih yasağı kapsamında kaldığı kabul edilmelidir.

3.     Deneme Süresİnde Olan İşçİlerİn İş Sözleşmelerİ Bu Dönemde Feshedİlebİlİr mİ? 

Bu konuda farklı görüşler olmakla birlikte, özellikle "deneme süresi" nin mantığı düşünüldüğünde bu soruya olumsuz yanıt vermek gerekecektir. Bu açıdan deneme süresi, tarafların iş sözleşmesinden bekledikleri faydayı görememeleri halinde, taraflara iş sözleşmesini, en çok 2 aylık süre içinde, herhangi bir fesih öneli tanımadan ve ihbar tazminatı ödemeye gerek kalmadan feshetme imkânı vermektedir.

Bu deneme süresinde de ücret ödeme ve iş görme borcunu yerine getirme gibi sözleşmenin esaslı unsurlarına riayet etme tarafların yükümlülüğündedir. Bu sebeple deneme süresinin getiriliş amacıyla sınırlı yorum yapmak yerinde olacak ve salt çalışanın deneme süresinde olmasının iş akdini bu yasak döneminde feshetmek için bir gerekçe sayılmasının da önüne geçilmiş olacaktır. Özellikle kısa çalışma ödeneğinden yararlanma ihtimalinin olduğu bu dönemde yapılacak fesihlerde ihtiyatlı olunması tavsiye edilmektedir. 

4.     Belİrlİ Süreli İş Sözleşmelerİnİn Feshİ Bu dönemde Mümkün Müdür?

Belirli süreli iş sözleşmeleri, belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan sözleşmelerdir. 

Bu sebeple, salt sözleşmenin örneğin 1 yıllık süre ile kısıtlanmış olması bir sözleşmeyi belirsiz süreli yapmamakta, ancak tanımda bahsi geçen objektif niteliklerin varlığı halinde sözleşme belirli süreli olmaktadır. Bu koşulların sağlanması halinde, belirli süreli bir iş akdi ihbar bildiriminde bulunmaya gerek bırakmayacak şekilde belirlenen sürede kendiliğinden sona erecektir.

Buna rağmen, bazı durumlarda, işin başında belirli süreli olduğu belirtilen ve bitimi için belli bir zaman dilimi belirtilmiş olan iş sözleşmeleri, örneğin aşağıdaki hallerde, belirtilen süre geçmiş olsa da kendiliğinden sona ermez, belirli süreli sözleşmeye dönüşür: 

• Çalışanın belli bir proje için işe alındığı durumlarda projenin kapsamı gereği işin öngörülen sürede tamamlanamayacak olmasının anlaşıldığı durumlarda
• Sürenin geçmiş olmasına rağmen işverenin çalışanı çalıştırmaya devam etmesi durumunda
• Sözleşmede belirli bir süre öngörülmüş olmasına rağmen, işin bitirilme tarihinin çalışan açısından objektif olarak kestirilememesi ve çalışanın durumunda belirsizlik yaratması

Görüldüğü gibi kural olarak belirli süreli sözleşmelerinin feshi için herhangi bir fesih bildirimi gerekmese ve bitiş tarihinin fesih yasağı dönemine denk gelmesi durumunda da feshin gerçekleşeceği savunulabilse dahi belirli süreli sözleşme yapmanın bir istisna kabul edildiği hukuk sistemimizde, bu tür sözleşmeler objektif kriterlerin sağlanmadığı hallerde başından beri belirli süreli sayılacağından, bu tür belirli süreli sözleşmelerin feshinin de yasak kapsamana girme ihtimali vardır.

Açıklanan sebeplerle bu tür sözleşmelerin feshinde her bir sözleşme kendi koşullarında ayrıca incelenmelidir.

5.     Yasak Dönemİnde Sözleşmelerİn İkale İle Sona Erdİrİlmesİ Mümkün Müdür? 

Kural olarak ikale iş sözleşmesinin feshi sayılmamaktadır. Çünkü fesih, teknik bir hukuk terimi olarak tek taraflı bozucu yenilik doğuran bir hakkın kullanımına dair bir beyandır. Bu sebeple yasak kapsamında kalmadığı düşünülebilir.

Buna karşılık, yaşamın olağan akışı içine işçinin, iş akdinin işverence feshine bağlı olan ihbar ve kıdem tazminatları ile iş güvencesi hükümlerinin ve işsizlik sigortasının sağlayacağı hukuki olanaklardan kendi iradesiyle karşılıksız vazgeçeceğinin kabulünün zor olduğu durumlarda, mahkemeler ikaleye tereddütle yaklaşmaktadır.

Bununla birlikte, ikaleyle birlikte işçiye kıdem, ihbar ve diğer haklarının verilmesi halinde Yargıtay, her bir olay nezdinde değişecek olan diğer başka koşulların da sağlanması halinde, işçinin ikaleye yönelik özgür iradesini kullandığına kanaat getirebilmektedir.

Bununla birlikte, işçinin iş güvencesi kapsamına girip girmediği, kıdeme hak kazanıp kazanmadığı, feshin arkasında yatan gerçek sebepler gibi unsurların her bir somut olayda ayrıca değerlendirilmesi gerekmekte ve iş akdinin bu şekilde sona erdirilmesine de ihtiyatla yaklaşılması gerekmektedir.

6.     Kısa Çalışma Ödendİğİnden Yararlanılmamakla Bİrlİkte Fesİh Yasağının Olduğu Bu Dönemde Çalışma Saatlerİnİn Azaltılması Uygulamasına Gİdİlebİlİr mİ?

İşverenlerin kısa çalışma ödeneğine başvurmadığı, başvurmuş olmalarına rağmen başvurunun reddedildiği veya çalışanların ücretsiz izne çıkarılması uygulamasının tercih edilmediği vb. durumlarda, azalan iş hacmi gözetilerek haftalık çalışma sürelerinin düşürülmesi ve bununla orantılı olarak ücretlerde de indirime gidilmesi mümkündür. Hatta işverenlere ücretsiz izin imkânı verildiği bu dönemde, bu seçeneğin uygulanması işçilerin daha fazla lehine olan bir uygulamadır. 

Bununla birlikte bu uygulama iş sözleşmesinin esaslı değişikliği teşkil ettiğinden işçinin rızasının alınmasını gerektirmektedir.

7.     Yasak Dönemİnde Hangİ Tür Fesİhler Yapılabİlİr? 

İşveren yasak döneminde, İş Kanunu'nun 25. Maddesinin 1. Fıkrasının (II) numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan "ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler" le dayanarak iş akitlerini feshetmeye devam edebilir.

• Madde başlığına dikkat edildiğinde maddenin "… ve Benzeri Haller" şeklinde düzenlendiği görülmektedir. Bu sebeple yukarıda 

sayılan hallere doğrudan girmeyen fakat yine de ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan ve iş akdini feshetmek için belli bir ağırlığa ulaşmış olan sebeplerle iş akdi feshedilebilecektir.

• Her ne kadar 7226 sayılı Kanun ile hak düşürücü süreler 30.04.2020 tarihine kadar durdurulmuş olsa da iş akdinin bu sebeplere dayanılarak feshedilebileceği bu dönemde de işçinin bu çeşit davranışlarda bulunduğunun öğrenildiği günden başlayarak 6 iş günü içinde fesih hakkının kullanılması gerektiği unutulmamalıdır. 

8.     Hangi Fesİhler Yasak Kapsamındadır? 

Öncelikle yasak, işveren tarafından yapılan fesihleri kapsamaktadır. Dolayısıyla işçi bu dönemde iş akdini feshetmekte serbesttir. Fakat iş akdi işçi tarafından feshedilse dahi feshe (istifa) sebep olan durumun işverenden kaynaklanıp kaynaklanmadığı, işçinin feshe zorlanıp zorlanmadığı gibi hususlar işçinin ileride açabileceği davalarda tazminat ödeme ve/veya işe iade yükümlülüğü doğurmaya devam eder.

İşveren bu dönemde özellikle aşağıdaki sebeplerle -ki normalde bildirimsiz fesih hakkını kullanabilecekken- iş akdini feshedemeyecektir: 

• Sağlık Sebepleri 

• İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa yakalanması veya engelli hâle gelmesi durumunda, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına 3 iş günü veya bir ayda 5 iş gününden fazla sürmesi, 
• İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması, 
• Yukarıda sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik (Doğum ve gebelik hallerinde bu süre kanunda ilgili maddede belirtilen sürenin bitiminde başlar.) gibi işverenin iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkının belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre belirlenecek olan bildirim sürelerini 6 hafta aşmasından sonra doğduğu hallerde. 

• Zorlayıcı Sebepler 

• İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması. 

• İşçinin Gözaltına Alınması veya Tutuklanması Halinde Devamsızlığın Kıdemine Göre Belirlenecek Bildirim Süresini Aşması
  

• Yukarıda sayılan haller normal koşullarda işverene bildirimsiz fesih hakkı tanıyan hallerdir. Fesih yasağının getirildiği 17.04.2020 tarihinden önce bu şartların oluştuğu durumlarda işveren ancak 17.04.2020 tarihinden önce iş akdini feshedebilecektir. Yani, şartların fesih yasağı öncesinde gerçekleşmiş olması işverene yasak döneminde fesih hakkı vermeyecektir. İşveren ancak yasağın kaldırılmasından sonra fesih hakkını kullanabilecektir. 

• Yukarıda bahsedilen fesih sebeplerinde fesih hakkının oluşması için geçmesi gereken sürelerin fesih yasağının olduğu dönemde işleyip işlemeyeceği hakkında ise işçi lehine yorum ilkesi gereği olumsuz cevap verilebilir. Buna göre, işverenin fesih hakkı kısıtlandığı bu dönemde, bu hakka dayanak oluşturan işçiden kaynaklanan devamsızlıklara ilişkin sürelerin de duracağını ve yasak bitiminde işlemeye devam edeceğini kabul etmek gerekecektir. Aksi halde, işçi, yasak süresinde işlemeye devam eden süreler sebebiyle yasak bitiminin hemen ardından işten çıkarılma durumuyla karşılaşacak ve 30.04.2020 tarihinden itibaren işlemeye başlayacak hak düşürücü süreler ve arabuluculuğa başvuru zorunluluğu sebebiyle salgının artarak devam ettiği bu dönemde işe iade veya diğer işçilik taleplerine ileri sürebilme konusunda hakka erişimi kısıtlanacaktır. Bu sebeple, feshe dayanak oluşturacak sürelerin fesih yasağı dönemine denk gelen kısımlarının dikkate alınmaması gerektiği düşünülmektedir. 

9.     Daha Önce Yapılmış Sürelİ Fesİhler Yasaktan Nasıl Etkİlenİr?

Fesih yasağının geldiği 17.04.2020 tarihinden önce ihbar öneli tanınması ve ihbar süresinin son gününün fesih yasağına ilişkin döneme denk gelmesi durumunda feshin kural olarak geçerli kabul edilmesi gerekecektir. Çünkü kanunun yürürlük tarihi ve fesih yasağının getirildiği tarih 17.04.2020 olup yasak bu tarihten sonra yapılacak fesihlere ilişkindir. Öte yandan İş Kanunu'nda süreli fesihlerde iş akdinin ihbar süresinden sonra feshedilmiş sayılacağı kabul edilmektedir. Dolayısıyla fesih iradesinin ortaya konduğu tarih ile iş akdinin sona ermiş sayılacağı tarihler birbirinden ayrılmaktadır. 

Fesih yasağını getiren kanun lafzından ve amacından işverenlerin fesih iradesi göstermelerine yasak/erteleme getirilmiştir. Bu sebeple tek taraflı bozucu yenilik doğuran bir hak olan fesih bildiriminin geri alınmasının da mümkün olmadığı düşünüldüğünde kanunun yürürlüğünden önce mevcut yasal düzene güvenilerek gösterilmiş fesih iradelerine geçerlilik tanımak yerinde olacaktır. 

Fakat bu halde dahi iş akdinin dürüstlük kuralına uygun feshedilmiş olup olmadığı denetimi önem kazanacaktır. Özellikle yasağa ilişkin haberlerin medya ve haberlerde oldukça ses getirmesi ve geniş kitlelerce takip edildiği düşünüldüğünde örneğin yasanın meclisten geçerek yayınlanacağı süreçte ya da öncesinde fesih ihbarında bulunmuş olmak dürüstlük kuralına aykırı kabul edilebilecektir. 

10.  Kısa Çalışma Ödeneği İle Fesİh Yasağı Arasındakİ İlişkİ Nedİr? 

İşverenlerin kısa çalışma ödeneğinden yararlanabilmeleri gereken şartlardan biri de kısa çalışma yapıldığı dönemde İş Kanunu'nda belirtilen  "Ahlak ve İyi Niyet Kurallarına Uymayan Haller ve Benzeri Sebepler" dışında fesih yapamamasıdır.

11.  Fesİh Yasağının Olduğu Dönemde Ücretsİz İzİn Uygulamasının Koşulları Nelerdİr? 

Normal koşullarda işçinin onayına tabi olan ücretsiz izin uygulaması yasak döneminde yalnızca işverenin alacağı tek taraflı bir kararla uygulanabilecektir. İşçi, bu uygulama sebebiyle iş akdini feshedemeyecektir. Bununla birlikte, işçi ücretsiz izne ayrıldığı dönem için devletten belli bir parasal destek alabilecektir. Fakat bu desteğin koşullarından biri de kısa çalışma ödeneğinden yararlanmıyor olmaktır.

12.  Fesİh Yasağına Aykırı Davranılmasının Yaptırımı Nedİr? 

Bu yasağa aykırı olarak iş sözleşmesini fesheden işveren veya işveren vekiline, sözleşmesi feshedilen her işçi için fiilin işlendiği tarihteki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verilecektir.

Bilgi edinmenizi rica ederiz.

Saygılarımızla,